Cautionnement disproportionné et loi DUTREIL : Clarification du champ d’application GAZETTE JANVIER 2007

Note publiée "GAZETTE DU PALAIS" 28 au 30 janvier 2007 Dans un article précédemment publié dans cette revue (,), nous avions tenté d’examiner certaines des questions nées de l’application de la loi n° 2003-721 du 15’ août 2003 pour l’initiative économique dite loi Dutreil (2) et notamment les dispositions codifiées à l’article L. 341-4 du Code de la consommation, ayant étendu à toute caution personne physique le principe de proportionnalité de ses engagements à ses biens et revenus. Immédiatement après la promulgation de la loi, la doctrine s’est interrogée d’une part sur la détermination du champ d’application de la loi, limitée ou non aux crédits à la consommation (3) et d’autre part sur l’incidence des dispositions nouvelles sur les cautionnements souscrits antérieurement (4). Ces deux points nous ont semblé particulièrement dignes d’intérêt car ils concernent tous deux le cautionnement du dirigeant, dont on sait qu’il constitue

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(1) Gaz. Pal., n° 62 du 3 mars 2005, p. 13 ; Gaz. Pal., Rec. 2005, jur. p. 1103 et s. (2) JO du 5 août 2003, p.13449 et s. (3) Question qui concerne également les articles L. 341-2 du Code de la consommation sur la mention manuscrite de la caution et L. 341-3 du Code de la consommation sur le cautionnement solidaire. (4) Difficulté propre à l’obligation de proportionnalité visée par l’article L. 341-4 du Code de la consommation dès lors que pour les articles L. 341-2 et L. 341-3, L. 341-5 et L. 341-6, la loi a expressément prévue que ces dispositions n’étaient applicables qu’à compter du 5 février 2004.

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la forme d’engagement la plus fréquente et la plus souvent exclue de la protection que le droit positif accorde à la caution dite civile ou non intéressée. Le dernier point ayant attiré notre attention est désormais explicitement tranché depuis un arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 22 septembre 2006 (5), ci-dessus reproduit, tandis que le premier point, semble implicitement résolu en faveur d’une application étendue des dispositions du Code de la consommation. S’agissant de l’application des nouvelles dispositions aux engagements souscrits antérieurement, nous ne reviendrons pas sur les arguments en faveur de cha¬cune des deux thèses, lesquels ont été brièvement évoqués dans notre article précédent (6). Comme on pouvait s’y attendre, les juridictions du fond se sont divisées (7) et ont rendu des décisions (8) que l’on peut classer en trois catégories. Une partie, à vrai dire fortement minoritaire, des juges du fond, a opté pour une application du nouveau dispositif, qui a été qualifiée de « doublement rétroactive » (9) en décidant que le nouvel article est applicable aux instances en cours, dès lors qu’elles n’ont pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée. Ainsi, le plaideur s’est vu autorisé par certaines juridictions à arguer des nouvelles dispositions, sous réserve bien entendu que son affaire n’ait pas été antérieurement définitivement jugée par une décision contre laquelle il ne peut être fait de recours (10). Le deuxième courant est représenté par la 15e chambre de la Cour d’appel de Paris, laquelle a rendu plusieurs décisions les 22 octobre (11), 28 octobre (5)

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Dalloz 2006, Cahier Droit aff., pan. Droit des sûretés, P. Crocq, p. 2858, cahier n° 41 ; JCP 2006, II, 10180, p. 2063, obs. D. Houtcieff ; JCP 2006, I, 131, n° 5, Ph. Simler. (6) Les partisans de l’application immédiate ont fait valoir, outre la volonté du sénateur J.-J. Hyest exprimée dans les travaux préparatoires, le caractère d’ordre public mais aussi interprétatif du nouvel article L. 341-4 du Code de la consommation, tandis que l’opinion contraire considère que la loi nouvelle est relative aux conditions de création d’une situation juridique et non à la détermination de ses effets et que même s’il ne s’agit pas d’une condition de validité proprement dite, c’est du moins une condition d’efficacité du cautionnement et en déduit qu’une application aux contrats en cours confèrerait à la loi un effet véritable¬ment rétroactif. Cf. sur ce point les articles cités en note 14 de notre arti¬cle et aussi, JCP 2006, I, 131, n° 5, Ph. Simler ; Dalloz 2006, p. 295, obs. V. Avena-Robardet ; Rapport de M’" le Conseiller rapporteur M.-F. Marais et avis de M. l’Avocat général D. Allix, documents consultables sur le site internet de la Cour de cassation. (7) Parfois au sein d’une même Cour d’appel : la section A de la chambre de la Cour d’appel de Provence, le 2 décembre 2004 a admis l’application du nouvel article aux instances en cours, tandis que précédemment, le 2 décembre 2003, la section C de la 8e chambre avait refusé aux cautions l’application du même article et que la 2e chambre de cette même Cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 9 novembre 2004, refusait également d’appliquer l’article L. 341-4 aux cautionnements souscrits antérieurement. _ (8) 24 décisions répertoriées fin 2005 par le Service d’études et de documentation de la Cour de cassation, sources issues du rapport de l’avocat général M. Allix, précité. (9) Expression extraite de l’avis de l’avocat général M. Allix. (10) En ce sens l’arrêt de C. Rennes (1" ch. B), 19 décembre 2003, Blayo, Juris-data n° 2003-233411, Revue Dr. banc. fin. 2004, n° 115, obs. D. Legeais et C. Aix-en-Provence (e ch.), 1" décembre 2004, décisions citées en notes 18 et 19 du rapport de l’avocat général, M. Allix. (11) C. Paris (15e ch. B), 22 octobre 2004, Clauss c/ Bics, n° 03/12417 et Elmaleh c/ Crédit Lyonnais, n° 03/10917. (12) C. Paris (15e ch. B), 28 octobre 2004, Caillaud c/ SA Crédit Lyonnais, JurisData n° 2004-6255776. (13) C. Paris (15e ch. B), 12 novembre 2004, Caisse régionale de crédit maritime de la Loire-Atlantique et du Morbihan c/ X, arrêt n° 03/08292.

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2 décembre 2005 (14), dans lesquelles la Cour a considéré que l’article L. 341-4 ne pouvait s’appliquer aux instances introduites antérieurement à l’entrée én vigueur de la loi. La Cour d’appel a appliqué à la loi Dutreil la motivation consacrée par la CEDH et la Cour de cassation à propos des lois de validation (15), raisonnement qui n’a pas forcément convaincu (16). Nous avions relevé dans notre précédent article que cette jurisprudence entraînait l’application de la loi nouvelle à toutes les assignations délivrées postérieurement au 7 août 2003, quelle que soit la date à laquelle le cautionnement a été souscrit, avec pour conséquence une application partiellement rétroactive de la loi, l’article L. 341-4 ayant vocation à s’appliquer à toutes les instances introduites après le 7 août 2003. Il est vrai que dans les espèces jugées par la Cour d’appel de Paris, la date de saisine du Tribunal par le créancier était antérieure à l’entrée en vigueur de l’article L. 341-4 et le raisonnement de la juridiction n’a l’a pas conduit à faire application du nouveau texte. Enfin, le troisième courant jurisprudentiel largement majoritaire s’est prononcé contre l’application de l’article L. 341-4 aux cautionnements souscrits avant l’entrée en vigueur de la loi, avec des motivations plus ou moins fournies. Certaines décisions se sont uniquement bornées à rappeler que la caution ne peut se prévaloir de la nouvelle loi. D’autres ont relevé que la disproportion devant être appréciée à la date de conclusion du contrat (17) ou bien que « le texte modifie les droits et obligations contractuels du créancier, en édictant un principe de proportionnalité sanctionné par la perte de la sûreté » (18),) l’article L. 341-4 du Code de la consommation ne pouvait concerner les contrats conclus antérieurement. C’est donc sans véritable surprise que la chambre mixte de la Cour de cassation s’est prononcée contre l’application de l’article L. 341-4 du Code de la consommation aux engagements conclus antérieurement à la date de son entrée en vigueur fixée au 7 août 2003. En se bornant à indiquer que l’article L. 341-4 n’est pas applicable aux cautionnements souscrits antérieurement à son entrée en vigueur, la Cour de cassation a rejoint le courant doctrinal et jurisprudentiel majoritaire (19). La cause est désormais entendue : seuls les cautionnement souscrits postérieurement au 7 août 2003 seront soumis aux dispositions issues de la loi du l’ août 2003. Nous ne pouvons qu’approuver cette décision. La solution contraire aurait contraint les créanciers professionnels à examiner un par un les engagements dont ils sont

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(14) Dalloz 2006, p. 295, obs. V. Avena-Robardet. (15) Sont ainsi nommées les lois qui changent le fond du droit et à qui le législateur donne une portée rétroactive afin qu’elles puissent s’appliquer aux instances en cours afin de contrer une jurisprudence qui ne lui conviendrait pas. (16) Dalloz Cah. Droit aff. 2004, n° 33, obs. V. Avena-Robardet. (17) C. Caen, 10 juin 2004, précité. (18) C. Aix-en-Provence (e ch.), 2 décembre 2003, précité. (19) V. cependant les observations critiques de D. Houtcieff, JCP 2006, II, 10180, p. 2063, qui relève cependant in fine que le présent arrêt est sans doute digne d’approbation... parce qu’il place au coeur du raison¬nement, une considération décisive du droit du cautionnement, la sécurité juridique ”.

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10 GAZETTE DU PALAIS DIMANCHE 28 AU MARDI 30 JANVIER 2007 bénéficiaires pour vérifier que le montant du cautionnement respecte la proportionnalité avec le patrimoine de la caution, comme l’impose le nouveau texte. On nous objectera vraisemblablement qu’à la suite de l’arrêt Macron de la Cour de cassation du 17 juin 1997, qui a érigé ce principe général de proportionnalité, ce dernier s’est appliqué à l’ensemble des cautionnements et par hypothèse même à ceux conclus antérieurement à cet arrêt, obligeant les établissements de crédit à vérifier a posteriori si l’engagement antérieurement accordé par la caution n’était pas disproportionné au vu de la consistance de son patrimoine. Mais la Cour de cassation a rapidement cantonné ce principe de proportionnalité aux cautions civiles, en excluant de sa protection les dirigeants, les plus souvent appelés à se porter cautions. En outre, si la jurisprudence est « fatalement » (20) rétroactive, puisque les magistrats ne sont censés qu’interpréter la loi, les réflexions menées actuellement pour limiter l’effet rétroactif naturel des revire¬ments de jurisprudence démontrent que la loi doit montrer l’exemple en restreignant les cas de rétroactivité aux hypothèses légalement définies, dans un souci évident de sécurité juridique et de protection des droits des justiciables. S’agissant du champ d’application de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, son application aux cautions dirigeantes parait définitivement acquise. À notre connaissance, aucune juridiction ne s’est saisie de cet argument que ce soit à titre principal ou subsidiaire, pour écarter du principe de proportionnalité les cautions dirigeantes personnes physiques. L’arrêt rendu en chambre mixte concernait justement des époux cautions, seuls associés d’une SCI débitrice principale qui était dirigée par le mari. La doctrine se prévaut du fait que ce texte peut être invoqué par les dirigeants cautions, pour approuver l’absence d’application de la loi aux cautionnements souscrits antérieurement. En effet, la solution jurisprudentielle antérieure privait le dirigeant caution de la possibilité de se prévaloir de la disproportion de son engagement, sauf circonstances exceptionnelles qu’il appartenait au dirigeant de prouver (21). Il est désormais acquis que le nouveau dispositif profite à toutes les cautions personnes physiques, même dirigeantes, et vise tout créancier professionnel, alors que la jurisprudence, par application des règles de la res¬ponsabilité civile, n’a quasiment sanctionné que des établissements de crédit (22). Une autre question se pose toutefois. S’il est admis que l’article L. 341-4 du Code de la consommation ne s’appliquera qu’aux engagements souscrits postérieurement au 7 août 2003, reste à savoir si le principe de proportionnalité tel qu’il a été élaboré par la jurisprudence Macron et corrigé par la jurisprudence

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(20) Expression utilisée dans le rapport sur les revirements de jurisprudence, Dalloz 2004, n° 44, p. 3149. (21) « La caution ne peut soutenir que la banque aurait disposé sur ses revenus, patrimoine et facultés de remboursement prévisibles, des informations qu’elle-même aurait ignorées », extrait de l’arrêt Nahoum, Cass. com., 8 octobre 2002, Dalloz 2003, jur. p. 414, note Kcerin ; JCP, éd. G, 2002, 10017, note Y. Picod. (22) V. cependant, in JCP, éd. E, 2004, chron. p. 1576, n° 1475, note 12, qui indique que la Cour de cassation n’a pas érigé la qualité d’établissement de crédit en condition d’application de sa jurisprudence.

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Nahoum, va perdurer. La réponse est évidemment positive pour tous les cautionnements souscrits avant le 7 août 2003, ainsi que pour les cautions personnes morales ou encore pour les créanciers non professionnels. Cependant, il n’est peut-être pas exclu que pour tous les contrats conclus après le 7 août 2003 la caution personne physique puisse à la fois se prévaloir du principe de proportionnalité selon les règles de la responsabilité civile (23) et du principe de proportionnalité légale issue de l’article L. 341-4 du Code de la consommation. La caution pourrait-elle retirer un avantage de cette application combinée des deux dispositifs ? La réponse serait positive si la jurisprudence admettait le cumul des sanctions, ce qui parait peu probable, en accordant à la caution des dommages et intérêts, alors que le créancier n’a pu se prévaloir du cautionnement disproportionné (article L. 341-4). À défaut, le dispositif légal étant plus étendu et protecteur que celui issu de la jurisprudence, ce dernier sera progressivement appelé à disparaître. Rappelons que l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 qui a réformé en profondeur les sûretés, en s’inspirant notamment des propositions du rapport Grimaldi, n’a pas modifié le droit du cautionnement, la loi du 26 juillet 2005 n’ayant pas habilité le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance sur cette garantie. On ne peut que souhaiter que le Parlement intervienne rapidement et restaure « la cohérence et la clarté dans une matière où ces exigences essentielles ont été mises à mal ces dernières années par des modifications ponctuelles, et parfois inconsidérées » (24) parmi lesquelles on peut citer notamment la loi n° 2003-721 du 1" août 2003 (25). Cette loi a légiféré sur des points essentiels du cautionnement tels que la mention manuscrite et le principe de proportionnalité, réduisant à néant « le juste équilibre que la jurisprudence était parvenue à trouver entre les intérêts respectifs de la caution et du créancier » (26) et sans se soucier de l’articulation des règles édictées avec le droit positif antérieur (27). BLANCHE DE GRANVILLIERS Docteur en droit Avocat à la Cour de Paris

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(23) Dite « proportionnalité jurisprudentielle », terminologie créée par J. Casey, JCP, éd. G, II, 2003, 10167, cité par D. Houtcieff, JCP 2006, II, 10180, précité. (24) Propos de N. Rontchevsy, Dalloz 2006, Cah. Droit aff., dossier Réforme des sûretés, p. 1303. (25) P. Crocq, Dalloz 2005, pan. p. 2079. (26) P. Crocq, précité RTD civ. 2004, p.121. • (27) C’est le cas notamment pour l’obligation d’information une nouvelle fois consacrée par l’article L. 341-6 du Code de la consommation sans que le législateur ait précisé l’articulation de cette disposition avec les textes antérieurs visant cette même obligation